De l’« ordre public concurrentiel »

De l’« ordre public concurrentiel »

Le dialogue entre « mondialisation » et « globalisation » distingue entre le phénoménologique et le systémique. Ainsi l’« ordre concurrentiel », résultante de l’universalisation d’un ordre institutionnel prônant la « régulation », accompagne une mondialisation qui couvre le décloisonnement des marchés nationaux, le développement des réseaux de communication et l’affaiblissement de l’État. Les pouvoirs étatiques sont « réformés » sous prétexte qu’au-delà de l’accomplissement des missions régaliennes, la fonction de « gouverner » interfère par nature avec le marché[1]. Or l’ordre économique, qui repose sur l’idée que la conjonction des intérêts privés avec l’intérêt général n’est possible que par la concurrence, ne peut fonctionner sans le « politique » qui doit provoquer des transformations pour assurer la continuité du marché. Le comportement « anticoncurrentiel » de l’acteur économique renvoie à l’idée que l’État doit combattre la tendance à l’autodestruction du marché, en protégeant la compétitivité contre elle-même par la création des conditions de sa reproduction[2]. C’est l’esprit du droit public économique[3], qui s’impose comme un ensemble de constructions juridiques qui correspondent à la consécration du cadre systémique du capitalisme. On assiste à la construction d’un droit censé être le plus attractif pour les investisseurs et les consommateurs et en même temps rester protecteur du marché contre sa tendance à « sécréter » le monopole privé. Cette conscience a émergé dans le droit américain à la fin du 19ème siècle via le « Sherman Act », appliqué contre la « Standard Oil » par une justice qui a ordonné le démantèlement du géant énergétique à cause des effets négatifs de son monopole sur le marché et la société. En droit français, l’Ordonnance de 1945 avait mis en place des sanctions pénales contre les pratiques anticoncurrentielles pour garder une certaine idée du marché au service de l’intérêt général. Cet interventionnisme du 20ème siècle est désormais prescrit, vu que la régulation de l’économie n’est plus le fait de la diriger, mais d’instaurer un fonctionnement qui permet un dosage habile de différents pouvoirs dans la gestion d’un environnement ou la résolution d’un conflit. « Intervenir » dans le marché, pour y maintenir une pluralité positive et répondre aux impératifs du « développement », nécessite une action étatique qui s’exprime par une régulation basée sur le droit, qui se transforme d’un outil protégeant la concurrence libre, tentée par le monopole, en un instrument qui régule la concurrence utile. Au-delà d’un « droit de la pratique concurrentielle », la régulation du marché doit reposer sur un système juridique qui englobe aussi bien la consommation, la communication ou le marché public, que le fonctionnement de la para-structure censée privilégier le jeu « pluri acteur » de l’économie. Dans ce sens, la régulation influence les pouvoirs traditionnels de l’État par la mise en place d’« Autorités Administratives Indépendantes ». Ces autorités concentrent des prérogatives, qui contrastent avec la « séparation des pouvoirs », au service d’une régulation sectorielle[4] ou transversale, confirmant le pluralisme comme source de légitimité des nouveaux espaces de l’« autonomie normative ».

Le « droit de la régulation », qui s’examine à travers l’action de ces autorités, est donc un ensemble de prérogatives déléguées par l’État à des institutions dotées d’une autonomie fonctionnelle par rapport au gouvernement[5] ou à la justice. Ce redéploiement obéit à une logique d’efficacité[6] justifiée à la fois par l’expertise technique du régulateur, le rythme des procédures et le respect des normes de « bonne gouvernance ». Contrairement aux pouvoirs judiciaire ou exécutif, les agences de régulation proposent des solutions qui ne se réduisent pas à la seule application de la « norme », mais intègrent la rationalité du marché par de nouvelles formes d’interprétation. Ils adoptent une analyse juridique qui permet de mesurer un effet anticoncurrentiel, d’établir un bilan économique, d’apprécier un fait dommageable à la concurrence ou de proportionner des sanctions. Cohabitant avec l’organisation judiciaire compétente en matière commerciale, pénale, civile ou administrative pour intervenir sur la concurrence, les autorités de régulation tirent leur légitimité de l’indépendance vis-à-vis de l’État et du secteur contrôlé. Elles sont censées contribuer à l’harmonisation de l’« action régulatrice » par le dépassement du « polycentrisme » institutionnel et la dispersion des sources juridiques. La difficulté réside aussi dans le fait que le droit de la concurrence mobilise le droit pénal considérant que le marché est une institution qui dépend de la confiance. La « sanction » vise à assurer les conditions d’une concurrence effective qui respecte l’autonomie des acteurs, la liberté d’accès au marché, la transparence de l’offre et l’absence de discrimination. Cette représentation de l’« ordre public concurrentiel »[7] élabore ainsi un droit répressif qui synthétise les formes de sanction existantes pour s’adapter au contenu indéterminé des infractions à la concurrence, qui vont du délit d’initié aux ententes illicite en passant par la publicité mensongère. Toutefois, au risque que les entreprises s’inscrivent dans la défiance, le « droit pénal de la concurrence » élabore un système hybride qui n’atteint pas la réprimande morale, et instaure la différenciation coercitive via l’application de sanctions administratives comme les amendes fiscales, douanières[8] ou celles relatives aux prix. Les autorités de régulation, résultat d’un discrédit du rôle réglementaire de l’État, doivent être dotées de ces pouvoirs au-delà des prérogatives de recommandation, de production normative, de surveillance ou d’injonction.

Au Maroc, la libéralisation de l’économie a participé à l’évolution du droit de la concurrence qui a provoqué une mutation dans l’ordonnancement juridique du pays. La promulgation de la loi sur les marchés publics, l’audiovisuel, la concurrence, sont autant de mesures qui sollicitent les concepts de « gouvernance », de « transparence » et de « loyauté ». La mise en place d’« agences de régulation » exprime aussi une volonté de rupture dans ces secteurs qui inscrivent le Maroc dans la mondialisation, à savoir les télécommunications et l’audiovisuel, affectés par l’absence de sanctions liées aux pratiques déloyales, le manque de coordination institutionnelle ou la défaillance de la justice. En effet, les années 2000 ont connu la mise en place de l’ANRT, la HACA et le Conseil de la Concurrence, qui ont déstabilisé le phénomène d’« opacité » qui n’exprime plus un mode de gouvernance systémique mais de simples réticences vis-à-vis du droit. D’une part, la régulation sectorielle peut être illustrée dans le domaine de la communication, dont l’agent régulateur a pour rôle, selon la loi, d’« assurer le respect du pluralisme, de la liberté d’expression, des institutions et de la dignité des individus et à proposer au gouvernement les mesures de nature à permettre le respect de ces principes ». D’autre part, la régulation de « direction » est prévue par la mise en place du Conseil de la Concurrence qui est passé d’une instance consultative à une « autorité administrative » sur la base de l’article 166 de la Constitution de 2011. Toutefois, la loi 6/99 sur la concurrence et les prix ne s’est toujours pas adaptée à cette nouvelle légitimité constitutionnelle qui doit donner au Conseil des prérogatives d’arbitrage et de sanction pour amorcer le passage à un État post moderne défenseur de l’« ordre public concurrentiel ». Cette volonté de réforme n’exprime pas non plus la réalité des transformations au niveau de la dialectique État/Marché, considérant que l’expérience de ces agences ne permet pas de répondre à la question de l’« hybridité institutionnelle » qui entretient les espaces d’opacité. Il ne s’agit pas de remettre en cause ce qui a été démontré quant au processus de réforme, mais d’alerter sur l’aspect instrumental de la revendication de transparence qui serait un simple déplacement de comportements considérés « archaïques » compte tenu du rapport de l’État et du Marché avec la « norme », notion qui reste abstraite à la fois dans la conscience collective et la culture économique. Le recours à la régulation pourrait être une clé de la modernisation de l’État, dont la crainte de dépossession s’en trouverait atténuée dès lors que l’évolution s’inscrirait dans le redéploiement plutôt que dans le recul de son pouvoir politique.

 

 


[1] J.-P. Fitoussi,  La démocratie et le marché, Collection du nouveau collège de philosophie, Grasset, 2004.

[2] J. Chevallier, « État et ordre concurrentiel » in L’ordre concurrentiel, Mélanges en l’honneur d’A Pirovano, Frison-Roche, 2003.

[3] A. Delaubadère, P. Delvolvé, Droit public économique, 5ème éd, Dalloz, 1986 ;  G. Farjat, Pour un droit économique, PUF, 2004.

[4] M.-A. Frison Roche, « Les nouveaux champs de la régulation », in La régulation : nouveaux modes ? nouveaux territoires ?,  RFAP n° 109, 2004.

[5] T. Juot : « Il n’y aura pas de marché ouvert sans régulateur », les petites affiches, 23/10/2002.

[6] Y. Gaudemet, « La concurrence des modes et des niveaux de régulation (introduction) », RFAP, 2004/1, n°109 .

[7]M.-A. Frison Roche, Les enjeux de la pénalisation de la vie économique, Dalloz, 1997.

[8] D Vaillant, «Les sanctions administratives», Rapport de Synthèse AJDA, 2001.

 
 

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